覃某开职务侵占案—农村合作基金会人员的主体认定
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2018年7月11日
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覃某开职务侵占案—农村合作基金会人员的主体认定-、基本情况 案由：贪污 被告人：覃某开，男，1938年12月22日出 生，广西柳江县人，壮族，初中文化，柳江县百朋
镇农经站退休干部，原系柳江县百朋镇农村合作基 金会服务部主任。于1999年9月2日被刑事拘留,
同月13曰被逮捕。 二、诉辩主张(一）人民检察院指控的事实 广西壮族自治区柳江县人民检察院起诉书指控： 被告人覃某开在担任柳江县百朋镇农村合作基 金会服务部主任期间，于1998年3月至12月，
指 使服务部的工作人员在收取部分借款人利息时，除 以占用费开票外，还以虚设的管理费开票，
从中截 留72642元不入账，并于同年12月底造册分掉。 其中，被告人覃某开分得27000元，出纳刘
明盘分得15642元，会计覃凤学及职工覃苏各分得15000元。公诉机关认 为，被告人覃某开身为国家工作人
员，利用职务之便截留公款私分 侵吞，且数额较大，其行为已构成贪污罪。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见 被告人覃某开辩称： 基金会是个人投资建立的经济组织，自己是创立者，也是风险 承担者，有权支配利润，不构
成犯罪。辩护人提出：被告人覃某开 没有侵吞的故意，是对利润处分的理解发生偏差，其行为不构
成贪污罪。 三、人民法院认定事实和证据 (一）认定无罪事实 柳江县人民法院公开审理查明： 柳江县百朋镇农村合作基金会（以下简称基金会）是由柳江县 农经站、拉堡镇农经站、百朋
镇农经站共同联办，理事会成员投资 的经济组织，于1996年4月9日成立，内设服务部，负责吸收会
员股金，开展融资、存贷业务。基金会的成立自始至终均未得到中 国人民银行批准，亦未到工商部
门办理有关登记、领取证照等事 宜。根据基金会章程，覃某开任服务部主任。1998年3月至12月 间
，被告人覃某开授意服务部工作人员在收取部分借款人利息时以 "管理费"名义截流72642元不入账
，并于同年12月底亲自造册, 在服务部内将截留款分掉。其中，被告人罩文开分得27000元，出 纳
刘明盘分得15642元，会计覃凤学及职工覃苏各分得15000元。 (二）认定无罪证据 上述事实，有下列证据证实： 书证 百朋镇农村合作基金会章程，证实基金会由柳江县农经站、拉 堡镇农经站、百朋镇农经站牵
头组建，覃某开担任基金会副理事长 及基金会服务部主任。 证人证言 (1)证人韦其修的证言证实，"管理费"应当入账，基金会利润分配应由服务部正副主任三人研究决定。 (2)证人覃凤学证言证实，被告人覃某开授意"管理费"不入 账，且不入账是对外隐瞒的。 3.被告人供述 被告人覃某开的供述证实他在基金会成立后担任基金会主任的 事实。 四、判案理由 柳江县人民法院认为：基金会是未经中国人民银行批准擅自设 立，主要从事吸收存款、发放
贷款等金融业务的机构，因而是不合 法的组织，不是国有单位；被告人覃某开虽为国家工作人员（
百朋 镇农经站的农经员），但其是在一个与自己作为国家工作人员无关 的且不具备合法主体资格
的组织内从事活动，其行为不属于贪污罪 所规定的"从事公务"；本案被告人覃某开受哪一个机关委
托不明 确；本案侵犯的对象是一个不具备合法主体资格的、不合法的组织 在从事存款业务中所产
生的利润，不属刑法意义上的公共财物。因 此，被告人覃某开的行为不符合贪污罪的构成要件，也
不属于刑法 调整范围。 五、定案结论 柳江县人民法院依照刑事诉讼法第162条第2项的规定，判决 被告人覃某开无罪。 六、二审情况 柳江县人民检察院抗诉称：基金会是依照有关规定进行审批、 办理登记手续领取了 "内部融
资许可证"后成立的，具有合法的主 体资格。该基金会由农经站牵头成立并受其管理，被告人覃某
开是 受镇政府委派到基金会的负责人，其从事的是公务行为；基金会的 成立和运作具有政府行为
性质，被告人覃某开等人截留的财产属于 公共财物。据此，请求依法改判。 被告人覃某开辩称其到基金会任职是由理事会决定的，并非受 政府委派从事公务；将基金会
利息分为"占用费"、"管理费"开票 是理事会知晓的，其有权将"管理费"作为服务部的提成进行处分，没有非法占有的故意，因而其行为不构成犯罪。 柳州市中级人民法院在一审认定事实的基础上还查明：柳江县 百朋镇农村合作基金会成立后
，于1996年4月28日取得由广西壮 族自治区农村合作基金会办公室颁发的"内部融资许可证"。根据
基金会章程，经理事会决定，覃某开担任基金会服务部主任。被告 人覃某开等人截留利息款案发后
，覃某开交出了所得的全部赃款。 另查明，1999年百朋镇对百朋农村合作基金会进行清产核资工作
过程中，覃某开向清产核资组交待了上述其授意基金会工作人员转 移利息款72642元到账外造册全
部分光的事实，并交出这部分利息 的底单。 认定上述犯罪事实，除一审认定的证据外，还有下列证据证明： (一）书证 "内部融资许可证"证实基金会系批准登记成立的。 清产核资组的情况说明证实，被告人覃某开1999年8月2曰 到清产核资组承认私分利息款_事
并交出利息底单。 (二）被告人供述和辩解 被告人覃某开在供述中，承认他们私分基金会的利息款是背着 其他
股东进行的。 柳州市中级人民法院认为：原判认定覃某开将基金会的利息款 不入账私分的基本事实是清楚
的，证据也基本充分。但由于农村合 作基金会是社区内为农业、农民服务的基金互助组织，不属金
融机 构，也不是企业，其成立并不要求人民银行批准及进行工商登记。 而根据《广西农村基金会
设立、变更、撤销审批管理试行办法》 (以下简称《办法》）规定，农村合作基金会的成立是依照
《办法》 规定领取了 "内部融资许可证"的，故原判认定基金会是不合法组 织并据此宣告被告人覃
某开无罪不当，应予改判。检察机关诉称覃 文开担任基金会服务部主任是受政府的委派到基金会从
事公务，应 以贪污罪对其定罪量刑。经查，百朋镇基金会不属于国有单位，而 是一个集体组织。
覃某开虽具有百朋镇农经站副站长的干部身份， 但其到非国有单位的基金会任职并不当然就具有从
事公务的性质。 从基金会的章程看，覃某开担任服务部主任是由理事会推选确定 的，而关于覃某
开系受委派的材料只有百朋镇政府的一个追记，该 追记属间接证据且无相关证据印证，不足以采信
。因此覃某开受委 派从事公务的证据不足，不能认定其具备贪污罪的主体条件。至于 覃某开辩称
没有非法占有的故意，经査，对这个问题不仅有韦其修 证言证实"管理费"应入账，覃凤学的证言也
印证不入账是瞒着其 他股东的，并且覃某开本人在供述中也承认，据此可以证实覃某开 是明知自
己无权私自处分"管理费"的，而其却授意将"管理费" 不入账私分则充分暴露了非法占有该部分利息
的主观故意。覃某开 主动向清产核资组交待自己犯罪事实，依据最高人民法院《关于处 理自首和
立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，可认 定为自首。同时考虑其已退回全部赃款等
情节，依法对其从轻判处 刑罚。 柳州市中级人民法院依照刑法第271条第1款、第67条、第 72条，以及刑事诉讼法第189条第2项
的规定，判决如下： 撤销柳江县人民法院（2000)江刑初字第26号刑事判决。 原审被告人覃某开犯职务侵占罪，判处有期徒刑1年，缓 刑1年。 七、法理解说 在本案中，控辩双方的辩论是围绕着对基金会性质的认定而展 开的，而基金会的性质直接关系
到本案的罪与非罪区分。因此，解 决基金会的性质就成了本案要解决的首要问题。 那么，该案中的基金会是否真如一审法院所认定的那样属于 "未经中国人民银行批准擅自设立
，主要从事吸收存款、发放贷款 等金融业务"的非法组织呢？ 农村合作基金会是在20世纪80年代中期家庭承包导致人民公 社解体后，各地在对集体资产清理
过程中实行"清财收欠，以欠转 贷"的过程中广生的。1999年1月国务院发布3号文件，正式宣布 全
国统_取缔农村合作基金会。本案中的柳江县百朋镇农村合作基金会设立于1996年，根据农业部下发的（1993 )农（经）字第8 号文件，农村合作基金会被定义为"
在坚持资金所有权及其相应的 收益权不变的前提下，由乡村集体经济组织和农户按照自愿互利、
有偿使用的原则而建立的社区性资金互助合作组织。它的宗旨是： 为农民服务，为农业生产服务，
为发展农村集体经济服务。”可见， 当时的基金会属合法组织。此外，从基金会的设立及运作过程
来 看，基金会的资金主要来源于社区合作经济组织成员内部，并且所 有权不发生转移，所以其性
质自然不属于国有；而且由于基金会的 设立无需由中国人民银行审批，其资金的使用也有特殊的限
定一 不能用于发放贷款等活动，所以其非金融机构的性质也是明确的。 例如，农业部、中国人民
银行农经发（ 1994) 21号文件《关于加强 农村合作基金会管理的通知》（以下简称《通知》）第2
条就规定： "农村合作基金会是社区内的资金互助组织。"《通知》第11条还明 确规定："农村合作
基金会不是金融机构，不得办理存贷款业务。 对办理存贷款业务的农村合作基金会，要限期纠正。
”可见，基金 会属于一种合作性质的经济组织，既非国有单位，亦非金融机构。 关于基金会的设
立方式，该《通知》规定，设立农经会必须经县级 主管农村合作经济组织管理工作的农业行政部门
审批，地方农业行 政部门为农经会的主管部门。根据这一系列关于基金会性质的规 定，2000年5月
8日最高人民法院在其发布的《关于农村合作基金 会从业人员犯罪如何定性问题的批复》（以下简
称《批复》）也指 出，农经会不属于金融机构，农村合作基金会的从业人员，除具有 金融机构现
职工作人员身份的以外，不属于金融机构工作人员。因 此，可以确定，本案中所涉及的基金会（农
村合作基金会）的性质 是非金融机构的农村合作组织，属于集体单位而非国有单位。本案 中百朋
镇农村合作基金会的成立，是依照有关规定成立的合法组 织。一审法院认定该基金会属于"未经中
国人民银行批准而擅自设 立，主要从事吸收存款、发放贷款等金融业务"的非法组织，并 据此认定
本案被告人覃某开的行为不构成犯罪是不正确的。既然不能否认被告人覃某开的行为构成犯罪，那么究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪呢？ 根据我国刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机 关、国有公司、企业、事业单位
、人民团体委托管理、经营国有财 产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手
段 非法占有公共财物的行为。职务侵占罪则是指公司、企业或者其他 单位的人员，利用职务上的
便利将本单位的财物非法占为己有，数 额较大的行为。从客观方面来说，虽然两罪所要求的"职务"
在内 涵和外延上并不相同（贪污罪的主体是国家工作人员，因此其"职 务行为"实际上就被限定为
执行公务的行为，而不可能是提供劳务 的行为，职务侵占罪则无此限定），但在要求行为人具备"
利用职 务上的便利"这一条件上则是相同的。从行为方式来看，虽然法条 中明确规定了贪污罪的成
立以"侵吞、窃取、骗取或者其他手段" 为要件，而职务侵占罪则只规定了 "非法占为己有"这一表
现形 式，但一般认为在这一点上，职务侵占罪和贪污罪的要求是相同 的，即职务侵占罪也应以"侵
吞、窃取、骗取或者其他手段"为要 件。因此，基于两罪在客观方面的相似性，主体身份的不同在
这里 也就构成了此罪与彼罪的根本界限。要构成贪污罪，行为人必须具 有国家工作人员的身份或
者属于受委托管理、经营国有财产的人 员。所谓的国家工作人员，根据有关法律规定，是指"国家
机关中 从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 务的人员和国家机关、
国有公司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及
其他依照法 律从事公务的人员，以国家工作人员论"。在本案中，基金会作为 —个集体经济组织，
其性质决定了被告人覃某开既非国家机关中从 事公务的人员，亦非其他国有单位中从事公务的人员
，也不存在是 受委托经营、管理国有资产的人员的问题。那么，他是否属于受国 有单位委派到非
国有单位从事公务的人员呢？答案仍然是否定的。 因为从百朋镇农村合作基金会的章程上看，本案
被告人覃某开担任 服务部主任是由理事会推选确定的，并非受其他国有单位指派。此 外，按照最
高人民法院2003年11月17日印发的《全国法院审理 经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，刑法第93
条第2款规定的 "其他依照法律从事公务的人员"应当具有两个特征：一是在特定 条件下行使国家管
理职能；二是依照法律规定从事公务。被告人覃 文开在基金会中担任服务部主任一职，显非这里所
说的执行国家管 理职能，因此，覃某开当然不属于"其他依照法律从事公务的人 员"，二审法院认
定覃某开不构成贪污罪而是构成职务侵占罪的结 论是正确的。
